Par deux ordonnances récentes, le président du tribunal administratif de Luxembourg a admis la possibilité que même en présence d’un zéro dans le bordereau, une offre remise en réponse à une procédure de marché public ne devrait pas nécessairement être disqualifiée.

1. Bref rappel du cadre légal existant

La règle figurant dans le règlement grand-ducal du 8 avril 2018 portant exécution de la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics, tel que modifié (RMP) est pourtant claire, l’article 61 prévoyant que :

Art. 61.

Toutes les positions du bordereau doivent être remplies, elles ne peuvent ni être barrées, ni contenir le terme « néant », ni le chiffre zéro (-, o), à moins que le cahier spécial des charges n’en dispose autrement et sans préjudice des dispositions relatives aux variantes, prévues aux articles 19 et 155. 

La sanction du manquement à cette règle étant elle directement fixée à l’article 63 du RMP :

 Art. 63.

Les offres non conformes à l’une ou l’autre des dispositions ci-dessus ne sont pas prises en considération.

2. Recours d’une entreprise écartée pour ce motif

C’est sur cette toile de fond que, dans le premier cas analysé, un recours a été introduit par une association momentanée d’entreprises actives dans la fourniture de mobilier de bureau, dont l’offre avait été écartée pour avoir renseigné « 0 » dans trois positions du bordereau, à savoir des positions relatives au « dossier de la préparation de la commande » ainsi qu’à des suppléments pour une « finition silver » de certains types de meuble.

Face à un bordereau qui avait apparemment été très largement calqué sur le catalogue d’un de ses concurrents, et alors qu’elle ne facturait habituellement ni des frais pour la préparation des commandes ni de suppléments pour ce type de finition (faisant partie des couleurs de base de son fabriquant) cette association avait considéré qu’elle ne devait donc pas indiquer de prix sur ces postes.

De son côté, le pouvoir adjudicateur faisait valoir la stricte application de la règle insérée à l’article 61 de la règlementation sur les marchés publics au Luxembourg, ayant de surcroit fait historiquement l’objet d’une validation par la jurisprudence des juridictions luxembourgeoises.

Prenant appui sur la raison sous-jacente à cette règle — assurer la comparabilité des offres et l’égalité de traitement des soumissionnaires — le président du tribunal administratif va considérer que ces mentions « zéro » n’ont cependant pas eu d’incidence sur l’analyse de la viabilité des offres et leur comparaison utile.

En effet, dans les cas d’espèce ayant forgé la jurisprudence des juges du fond, il s’agissait de situations où des entreprises ne pouvaient/voulaient pas fournir l’une ou l’autre des prestations figurant au bordereau.

En appréciant de manière pragmatique le cas de figure, le juge administratif considère dans son ordonnance du 30 septembre 2022 que le rejet automatique de l’offre dans cette situation aboutirait à un non-sens : forcer une entreprise à chiffrer une prestation qu’elle ne facture pas habituellement, et ce au détriment d’une bonne utilisation des deniers publics :

Il appert dès lors que l’association momentanée, sauf à inventer un prix inexistant et à augmenter artificiellement ses prix afin de se conformer scrupuleusement au bordereau, ne pouvait pas valablement remplir ces positions, tandis que si elle, comme en l’espèce, se conformait à la réalité et ne facturait aucun montant pour ces positions, s’exposait au risque, avéré en l’espèce, de voir son offre automatiquement rejetée.

Ce dilemme illustre le caractère en l’espèce absurde d’une application automatique et stricte des dispositions de l’article 61 du règlement grand-ducal du 8 avril 2018.

Cette appréciation est renforcée par l’approche du droit communautaire à cet égard, un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE, 10 septembre 2020, Tax-Fin-Lex d.o.o, C-367/19 §36) ayant retenu :

Compte tenu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre aux questions posées que l’article 2, paragraphe 1, point 5, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il ne constitue pas une base légale de rejet de l’offre d’un soumissionnaire dans le cadre d’une procédure de passation de marché public, au seul motif que le prix proposé dans l’offre est de zéro euro.

Le juge communautaire avait ainsi considéré que le traitement d’une offre à zéro euro (au total) devait entraîner la mise en place du processus des offres anormalement basses, impliquant donc l’envoi d’une demande d’explications à l’opérateur concerné avant de procéder au rejet de son offre, si les réponses fournies n’étaient pas satisfaisantes.

Adoptant en quelque sorte l’adage du « qui peut le plus peut le moins », l’ordonnance rendue par le président du tribunal administratif va remettre en cause l’admissibilité du rejet automatique d’une offre avec une position à « zéro », là où la jurisprudence communautaire impose un processus contradictoire lorsque le montant total est de zéro.

Prenant enfin appui sur la différence non négligeable de prix entre l’offre ainsi disqualifiée et l’offre retenue, le président du tribunal administratif de Luxembourg va suspendre la décision d’attribution du marché public en considérant que « les critiques de l’association momentanée par rapport aux deux décisions déférées et par rapport à l’application excessivement stricte et formaliste des articles 61 et 63 du règlement grand-ducal du 8 avril 2018 présentent un caractère sérieux ».

3. Recours du concurrent d’une entreprise non-écartée pour ce motif

La seconde ordonnance rendue en la matière le 19 janvier 2024 s’inscrit dans une situation où une entreprise B fournissant et installant des cuisines professionnelles avait initialement vu son offre rejetée en raison du chiffre « zéro » renseigné pour l’une des positions portant sur la fourniture de deux containers poubelles.

Contestant le bien-fondé de cette décision, notamment en prenant en compte les enseignements du premier cas d’espèce ainsi que la valeur dérisoire de la prestation en question, la société B signala au pouvoir adjudicateur que le montant renseigné n’était que la répercussion de l’offre promotionnelle dont elle bénéficiait de la part de son fournisseur.

A la suite de cette réclamation, le pouvoir adjudicateur révisa sa décision et décida d’attribuer le marché public à la société B malgré le « zéro » figurant dans son bordereau.

Contestant le retrait de la première décision d’adjudication et l’attribution de ce marché public à son concurrent, la société A, reclassée désormais deuxième, contesta la non-application par le pouvoir adjudicateur de la règle fixée aux articles 61 et 63 du RMP, estimant en substance qu’il y aurait eu une régularisation illégale de l’offre de B, et qu’il appartiendrait au juge du provisoire de s’arrêter aux solutions retenues par les juges du fond.

Entérinant la position développée dans sa précédente ordonnance en matière de marchés publics, le président du tribunal administratif de Luxembourg complète son approche en relevant que le changement d’avis du pouvoir adjudicateur ne saurait être assimilé à une régularisation de l’offre, mais revient uniquement à apprécier l’offre à sa juste valeur, et ce au vu des explications fournies :

Il appert encore que l’indication d’un prix « zéro » n’a en l’espèce pas abouti à une modification de l’offre initiale, ni, comme soutenu par la société A, à une quelconque « régularisation », ni, encore moins, à l’ouverture d’une possibilité, à travers le subterfuge éventuel de l’indication d’un prix « zéro », de cacher une position en vue de l’indication tardive, en cours d’exécution, de son prix, hypothèses qui violeraient toutes le principe de l’égalité des offres et qui mettraient en danger la comparabilité des offres, la société B ayant uniquement, par son recours gracieux du 1er août 2023, informé le pouvoir adjudicateur des raisons de l’indication d’un tel prix « zéro », à savoir que les deux containers de poubelle étaient offerts par le fournisseur.

D’autre part, et en ce qui concerne le rôle auquel il devrait être cantonné, le juge admet qu’il ne saurait empiéter sur l’analyse des juges du fond, mais que ce rôle ne saurait rendre l’office du juge hermétique aux « évolutions jurisprudentielles parallèles », surtout si celles-ci permettent de conforter l’évidence de la solution à dégager :

(…) Toutefois, cette position en principe d’archiviste ne saurait non plus condamner le juge des référés à l’immobilisme ou à l’attentisme en l’absence de jurisprudence récente, absence résultant du simple fait que les juges du fond ne se sont pas vu récemment saisir d’une telle question, alors que la jurisprudence étrangère et les principes généraux dégagés par la Cour administrative tendent vers une application moins formaliste et rigoriste de la disposition litigieuse, l’absence de jurisprudence récente ne pouvant pas non plus condamner le juge des référés à se cantonner à une attitude passéiste et à ignorer les évolutions jurisprudentielles parallèles.

Dans ce contexte, le président du tribunal administratif a rejeté le recours introduit par la société A, validant ainsi l’approche du pouvoir adjudicateur ayant admis l’entorse faite à la règle de l’article 61 du RMP.

4. A retenir

Du point de vue de l’acheteur public, et en présence d’un « zéro » (ou « 0 », ou « néant », ou une position barrée), il conviendra de se montrer prudent en sollicitant des explications auprès de l’opérateur afin de comprendre les raisons de cette anomalie.

En cas de raisons pertinentes, un pouvoir adjudicateur devra en principe accepter l’offre en refusant d’appliquer de manière automatique l’article 61 du RMP.

A défaut de réponse, ou face à une réponse insatisfaisante, l’acheteur public retrouvera la faculté de procéder au rejet de l’offre, en pouvant notamment considérer que l’absence de prix renseigné pour une (ou plusieurs) position(s) empêche une comparaison effective des offres déposées, sinon l’appréciation de la viabilité économique d’une offre.

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Du point de vue du soumissionnaire, il reste recommandé de chiffrer l’intégralité des positions du bordereau.

Dans une situation similaire à celles ayant donné lieu à ces ordonnances, il conviendra d’accompagner l’offre remise d’une note explicative permettant de désamorcer la problématique en indiquant dès le départ les raisons de l’indication d’un zéro, voire en posant en amont une question à ce sujet, pendant la phase de préparation des offres.

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