Le 15 janvier 2025, Thibault CHEVRIER, Avocat à la Cour à Luxembourg et Associé de l’Etude CHEVRIER & FAVARI, est intervenu au cours d’une conférence organisée par la Fédération des Acteurs du secteur Social au Luxembourg (FEDAS) sur la thématique : « Les Marchés Publics pour les Associations. »

La FEDAS est le principal réseau d’organismes à visée sociale et sociétale agissant en tant que fédération patronale multiprofessionnelle, représentant les acteurs du secteur social et encourageant l’activité sociale au Luxembourg.

Cette intervention portait plus spécifiquement sur :

• la qualification potentielle d’une association comme Organisme de droit public ;
• Le subventionnement public d’un projet mené par une association ;

1. La qualification d’organisme de public au sens de la législation sur les marchés publics à Luxembourg

Il est intéressant de remarquer que la qualification d’organisme de droit public peut être retenue pour une entité de droit privée.

Par exemple, une association sans but lucratif ou une fondation pourra recevoir cette qualification si elle a été créée dans un but d’intérêt général et si, par exemple, son financement est majoritairement public.

Au Luxembourg, l’article 2 d) de la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics (LMP) prévoit ainsi que l’organisme de droit public se définit comme :

tout organisme présentant toutes les caractéristiques suivantes :

i. il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ;

ii. il est doté de la personnalité juridique ; et

iii. soit il est financé majoritairement par l’État, les communes ou par d’autres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes, soit son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les communes ou d’autres organismes de droit public.

Quant à l’intérêt général, une décision du tribunal administratif du 19 novembre 2012 (rôle n° 29395) retient une telle qualification d’organisme de droit public pour la Société Nationale des Habitations à Bon Marché (SNHBM), qui opère sous forme de société anonyme, pour le logement social :

Quant à la notion d’intérêt général, celle-ci doit être appréciée très largement. Ainsi, une activité qui aurait pu être concurrentielle et productive de bénéfices peut être qualifiée d’intérêt général en considération de l’objectif recherché par les autorités publiques. Il y a encore satisfaction de besoins d’intérêt général lorsque sont en cause des organismes qui assument des missions relevant de « missions essentielles dévolues aux pouvoirs publics » tel que notamment le logement social.

Sous l’angle du financement majoritairement public, le tribunal administratif observe, dans une autre décision du 1er décembre 2014, que celui-ci devait être apprécié dans sa globalité, sa constance et une certaine permanence :

Enfin, en ce qui concerne le critère organique inscrit à l’article 2 de la loi du 25 juin 2009, lui-même subdivisé en trois critères alternatifs, qui définissent les trois formes sous lesquelles apparaît un organisme de droit public comme trois variantes d’une « étroite dépendance » vis-à-vis d’un autre pouvoir adjudicateur, à savoir ou que l’organisme poursuive une activité financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, ou soit contrôlé par ces derniers, ou soit géré par un organe d’administration, de direction ou de surveillance composé en majorité de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, il convient de souligner que la notion de « financement », figurant dans le 1er sous-critère, implique que toute aide n’est pas visée ; en effet seules les prestations qui financent ou soutiennent, au moyen d’une aide financière versée sans contre-prestation spécifique, les activités de l’entité concernée peuvent être qualifiées de « financement public », de sorte à englober les subventions, prêts, participations ou dotations en capital.

 

Il faut par ailleurs que le financement soit majoritaire et permanent. Ces deux caractéristiques sont normalement liées, c’est-à-dire que, pour apprécier si une majorité, signifiant « plus de la moitié » des ressources est d’origine publique, il faut envisager les ressources d’une période suffisamment longue pour qu’on puisse parler de permanence. Par ailleurs, pour parvenir à une appréciation correcte du pourcentage de financement public d’un organisme donné, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des revenus dont il bénéficie, y compris ceux qui résultent d’une activité commerciale. Enfin, si le texte mentionne un financement « majoritaire » provenant de fonds publics, cela implique nécessairement qu’un organisme peut également être partiellement financé d’une autre manière, sans perdre pour autant sa qualité de pouvoir adjudicateur. »

Le droit des marchés publics au Luxembourg ne distingue donc pas selon la forme (privée ou publique) de l’acheteur dans le cadre d’une potentielle qualification comme pouvoir adjudicateur.

Il sera nécessaire d’analyser s’il y a, ou non, des liens étroits avec des pouvoirs publics qui peuvent conduire à imposer à une association de devoir respecter l’ensemble du droit de la commande publique (publication d’appel d’offres, etc.) pour tous ses achats.

En parallèle, notons qu’un projet de travaux mené par une association peut aussi nécessiter le respect de la législation des marchés publics, s’il est d’une certaine dimension et qu’il est subventionné au-delà d’un seuil.

2. Le subventionnement public d’un projet mené par une association au Luxembourg, pouvant conduire cette dernière à devoir respecter le droit des marchés publics

Outre la potentielle qualification comme organisme de droit public, le droit de la commande publique au Luxembourg a en effet mis en place un cadre juridique spécifique en cas de subventionnement de projets.

Le but de cette règlementation est d’éviter que des pouvoirs adjudicateurs se défaussent de leurs propres obligations en finançant une entité tierce pour réaliser le projet à leur place.

Dans ce contexte, l’article 57 de la LMP dispose que :

Art. 57. Marchés subventionnés par les pouvoirs adjudicateurs

Le présent Livre s’applique à la passation :

a) de marchés de travaux subventionnés directement à plus de 50 pour cent par des pouvoirs adjudicateurs, dont la valeur estimée, hors TVA, est égale ou supérieure à la valeur prévue à l’article 13 de la directive 2014/24/UE du Parlement et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et qui concernent l’une des activités suivantes :

i. des activités de génie civil figurant sur la liste de l’annexe II ;

ii. des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires et aux bâtiments à usage administratif ;

b) de marchés de services subventionnés directement à plus de 50 pour cent par des pouvoirs adjudicateurs, dont la valeur estimée, hors TVA, est égale ou supérieure à la valeur prévue à l’article 13 de cette directive, et qui sont liés à un marché de travaux visé au point a).

Les pouvoirs adjudicateurs qui fournissent les subventions visées à l’alinéa 1er, points a) et b), veillent au respect des dispositions du présent Livre lorsqu’ils n’attribuent pas eux-mêmes les marchés subventionnés. Ils sont tenus de respecter le présent Livre lorsqu’ils passent eux-mêmes ces marchés au nom et pour le compte d’autres entités.

 

Les valeurs prévues à l’alinéa 1er sont modifiées conformément à l’article 52.

De cette définition découlent que les règles luxembourgeoises de la commande publique seront d’application pour des marchés de travaux :

• d’une valeur supérieur à 5.538.000 € hTVA (seuil applicable en 2024/2025) ;
• subventionnés à plus de 50% par un pouvoir public ;

Ces règles seront aussi d’application pour des marchés de services (par exemple prestations architectes ou d’ingénieurs) dépassant les seuils d’envergure (221.000,- € hTVA (seuil 2024/2025)) et qui sont en lien avec des travaux de constructions subventionnés selon les paramètres vu précédemment.

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N’hésitez pas à nous contacter pour toute question en rapport avec le subventionnement d’un projet d’une association ainsi qu’en matière de droit des marchés publics au Luxembourg.