Conférence ALDE – « Les clauses environnementales dans les marchés publics »

Le 29 septembre 2022, Maître Thibault CHEVRIER, Avocat au Barreau de Luxembourg spécialisé dans les marchés publics et Associé de l’étude CHEVRIER & FAVARI, est intervenu à l’occasion d’une conférence de l’Association Luxembourgeoise de Droit de l’Environnement sur la thématique « Les clauses environnementales dans les marchés publics ». 

Les clauses environnementales dans les marchés publics trouvent leur origine dans des textes assez anciens et on peut ainsi relever que dans le Programme Action 21 de la Conférence de Rio tenu en 1992, il avait été relevé que « les Gouvernements (…) devraient donc réexaminer les politiques d’achats de fournitures de leurs organismes et départements afin d’améliorer si possible l’élément environnement. »

Près de vingt-cinq après, la Commission Européenne pointait que « Les marchés publics écologiques (MPE) constituent un outil important pour atteindre les objectifs de la politique environnementale relatifs au changement climatique, à l’utilisation des ressources et à la consommation et à la production durables. »

Dans ce contexte général, il est encore intéressant de citer une Communication interprétative de la Commission qui énonçait que :

– L’article sur les critères d’attribution doit être interprété de façon telle que des considérations environnementales peuvent déboucher sur la définition de critères d’attribution particuliers ;

– Dans la plupart des cas, de tels critères concernent la qualité ou la performance du produit ou l’exécution de travaux ou services (c’est-à-dire la qualité ou la valeur technique telle que mentionnée parmi les critères d’attribution) ;

– Des éléments environnementaux peuvent servir à déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, dans les cas où ces éléments offrent au pouvoir adjudicateur un avantage économique attribuable au produit ou service faisant l’objet du marché.

Ces considérations se sont matérialisées par après dans des jurisprudences de la Cour de Justice qui a pu retenir, notamment, dans un arrêt du 17 septembre 2002 (C-513/99) relatif à l’affaire Concordia Bus Finland, l’admissibilité — et les limites — des critères de nature environnementale dans les procédures de marchés publics :

64. Il résulte de ces considérations que, lorsque le pouvoir adjudicateur décide d’attribuer un marché au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, conformément à l’article 36, paragraphe 1, sous a), de la directive 92/50, il peut prendre en considération des critères relatifs à la préservation de l’environnement pour autant que ces critères sont liés à l’objet du marché, ne confèrent pas audit pouvoir une liberté inconditionnée de choix, sont expressément mentionnés dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché et respectent tous les principes fondamentaux du droit communautaire, notamment le principe de non-discrimination.

65. S’agissant de l’affaire au principal, il convient de constater, d’abord, que des critères ayant trait au niveau des émissions d’oxyde azotique et au niveau sonore des autobus, tels que ceux en cause dans ladite affaire, doivent être considérés comme liés à l’objet d’un marché qui porte sur la prestation de services de transports urbains par autobus.

Dans une autre affaire ayant conduit à un arrêt du 4 décembre 2003 (C-448/01), EVN – Wienstrom, la Cour de Justice avait retenu, après avoir renouvelé l’admissibilité des critères environnementaux dans les marchés publics, que, la proportion d’utilisation d’énergie renouvelable était un critère pertinent et lié à l’objet du marché, même avec une pondération de 45%, en ajoutant néanmoins que ce critère doit être vérifiable :

31. À cet égard, il convient de relever que, dans un arrêt postérieur au dépôt de l’ordonnance de renvoi dans la présente affaire, lequel portait sur l’interprétation de l’article 36, paragraphe 1, sous a), de la directive 92/50, qui est libellé en des termes substantiellement identiques à ceux de l’article 26, paragraphe 1, sous b), de la directive 93/36, la Cour a eu l’occasion de se prononcer sur le point de savoir si et dans quelles conditions un pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre de l’appréciation de l’offre économiquement la plus avantageuse, prendre en considération des critères de nature écologique.

(…)

40. S’agissant du critère d’attribution en cause dans l’affaire au principal, il convient de relever que, ainsi que la Cour l’a déjà constaté, l’utilisation de sources d’énergie renouvelables pour la production d’électricité est utile à la protection de l’environnement dans la mesure où elle contribue à la réduction des émissions de gaz à effet de serre qui figurent parmi les principales causes des changements climatiques que la Communauté européenne et ses États membres se sont engagés à combattre (arrêt du 13 mars 2001, PreussenElektra, C-379/98, Rec. p. I-2099, point 73). 

(…)

43. Dans ces conditions, et en l’absence d’éléments permettant d’établir une violation des prescriptions du droit communautaire, il convient de constater que la pondération du critère d’attribution en cause au principal à hauteur de 45 % n’est pas en soi incompatible avec la réglementation communautaire en matière de marchés publics.

(…)

51. Il apparaît donc que, lorsqu’un pouvoir adjudicateur prescrit un critère d’attribution, en indiquant qu’il n’est ni disposé ni en mesure de vérifier l’exactitude des informations fournies par les soumissionnaires, il enfreint le principe d’égalité de traitement, puisqu’un tel critère ne garantit pas la transparence et l’objectivité de la procédure d’adjudication. »

Ces considérations ont par la suite été codifiées au sein des directives applicables aux marchés publics, notamment les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE puis les Directives 2014/24/UE et 2014/25/UE, avec, on peut également le relever, une indication figurant dans la directive 2012/27/UE relative à l’efficacité énergétique qui prévoit dans son article 6 dédié aux achats publics une incitation des organismes publics à étudier la possibilité de conclure des contrats de performance énergétique :

3. Les États membres encouragent les organismes publics, y compris aux niveaux régional et local, en tenant dûment compte de leurs compétences et structures administratives respectives, à suivre l’exemple de leurs gouvernements centraux pour n’acquérir que des produits, services et bâtiments à haute performance énergétique. Les États membres encouragent les organismes publics, lorsqu’ils publient des appels d’offres portant sur des marchés publics de services comportant un volet énergétique significatif, à étudier la possibilité de conclure des contrats de performance énergétique à long terme assurant des économies d’énergie à long terme.

En droit luxembourgeois, c’est principalement sous l’angle des critères de sélection et d’adjudication que pourront être intégrées des clauses environnementales dans les marchés publics, sans oublier la possibilité de faire varier l’objet du marché, en incluant par la même occasion la question du coût du cycle de vie.

Du point de vue des spécifications techniques, un certain nombre d’éléments pourront être pensés afin de favoriser la valeur écologique et la diminution de l’empreinte environnementale :